CONTRATO “NO ESCURO”

Ouvi certa vez um empresário despejar o seu inconformismo pelo fato de estar respondendo a uma reclamação trabalhista dizendo que a legislação era muito extensa, complexa e que dava margens a interpretações variadas, deixando o empregador confuso quanto às atitudes que deveria adotar em diversos casos.

Lembro-me de sua comparação simplista dizendo que quando assumia uma obrigação pecuniária, tinha exata dimensão do valor a pagar, mas quando se tratava de obrigações trabalhistas, nunca se sentia seguro em face das divergências de opiniões e de sentenças contraditórias prolatadas sobre um mesmo assunto.

Esta semana lembrei-me desse senhor. Tive a oportunidade de atender a uma consulta na qual o empresário pretendia saber se era legal a realização de testes práticos com candidatos, antes de firmar com os mesmos os contratos de emprego.

Justificava a sua intenção dizendo ter mais candidatos que vagas e, assim, seria necessário fazer-se uma seleção que não dependesse apenas das informações contidas nos currículos, viabilizando a contratação dos melhores.

O consulente tinha conhecimento de que podia admitir empregado sem fazer uso do teste, inserindo no contrato uma cláusula de experiência por apenas alguns dias, adicionando ao mencionado contrato, a possibilidade de prorrogação pelo tempo necessário até completar os 90 (noventa) dias permitidos por lei.

Todavia, falou que esta fórmula é imensamente prejudicial ao empregado, que ficaria com a carteira “suja”, caso fosse reprovado e demitido em prazo curtíssimo. Isto iria criar constrangimento para ele e comprometer o emprego futuro, na medida em que a permanência num emprego por apenas alguns dias, estigmatiza o empregado, gerando presunção imediata de incompetência profissional.

Cocei a cabeça, ganhei alguns segundos para uma reflexão mais detalhada sobre o assunto. Fiz um rastreamento mental e acabei oferecendo-lhe como resposta, um quadro de incerteza.

Informei-lhe não existir no Brasil lei específica disciplinando a matéria. Disse que há decisões nas quais os juízes entendem que a utilização dos testes “invalidam os objetivos dos contratos de experiências” incluindo os dias de testes entre aqueles trabalhados sob regime de emprego, ampliando o tempo da contratação para todos os efeitos legais.

                    Em contrapartida mencionei a existência de diversas decisões em sentido contrário, lembrando-me de uma  prolatada pelo Tribunal de Campinas, na qual o relator, afirma que os “testes práticos se inserem na fase de pré-contrato do pacto laboral e não podem ser enquadrados como de efetivo labor”.

                    Alertei que no Tribunal Superior do Trabalho os ministros que atuam na sessão de dissídio coletivo têm deferido cláusulas permitindo a realização de testes com duração de um ou dois dias.

                    Particularmente, entendo que a realização de testes é válida e não cria vínculo imediato de emprego. Além de argumentos com base em normas constitucionais, é possível excluir-se a relação empregatícia  na  CLT, uma vez que esta condiciona a existência da figura jurídica do empregado quando ocorre atividade subordinada e mediante salário. Ora, durante a realização do teste o trabalhador apenas recebe  equipamentos e  materiais para que possa revelar as suas aptidões, sem obter pagamento algum pelas horas despendidas nesse mister. Cabe lembrar que há concursos públicos que contém expressas previsões de testes práticos, dada a especificidade da função a ser desenvolvida futuramente pelo candidato.

                    Diante da inexistência de lei, poderia o referido Tribunal emitir uma súmula que unificasse  a jurisprudência em torno desse assunto, reduzindo-se as incertezas e as decisões  controvertidas.

                    Enquanto isto não acontece, o empregador que optar por acolher o trabalhador para teste deve estar consciente de que corre riscos, tendo, entretanto perspectivas maiores de êxito se o processo chegar ao TST e dependendo das condições estabelecidas para a realização dos referidos testes. Aconselho que faça seguro, diante dos riscos de acidente, inclusive de percurso. Os que não quiserem se submeter a eles devem continuar contratando os seus empregados “no escuro”. É a forma, para o empregador, que menores contratempos pode oferecer.