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A necessidade de se manter atualizado sobre questões trabalhistas não é exclusiva dos aplicadores do direito laboral, como juízes, advogados, procuradores públicos, auditores fiscais, etc. Esta coluna não foi implantada visando atender tais pessoas, uma vez que elas, obviamente, têm outros e mais eficientes meios de informações e de pesquisas.

Os artigos publicados semanalmente neste espaço visam dar informações, indistintamente, a empregadores e a empregados, objetivando também prestar esclarecimentos a pessoas leigas, que de alguma forma se interessam pelos assuntos e aos diversos profissionais que prestam assessorias às empresas e que lidam com o direito do trabalho, sem estarem em contato direto com os tribunais trabalhistas, sem participarem dos embates jurídicos, sem colherem sentenças.

O presente artigo aborda uma questão atualíssima, que está trazendo muitas dúvidas e gerando muitas polêmicas, tendo já havido divulgação de medidas precipitadas e mais onerosas para os empregadores no que tange ao pagamento dos adicionais por insalubridade.

O artigo 192 da CLT estabelece que o salário mínimo deve servir de base para os cálculos dos adicionais de insalubridade. Não obstante, a norma supramencionada não faz referência ao piso salarial decorrente de acordos, convenções coletivas ou dissídios coletivos. O Tribunal Superior do Trabalho, na Súmula 17, estabeleceu que os adicionais têm incidência sobre esses salários ou sobre o salário profissional estabelecido em lei, caso o empregado integre uma categoria regulamentada.

Assim, o TST ampliou o conteúdo do mencionado artigo 192 para limitar o cálculo do adicional de insalubridade ao salário mínimo apenas e exclusivamente para os trabalhadores que o recebem. A posição adotada pelo tribunal de maior hierarquia no âmbito da Justiça do Trabalho foi uma vez mais robustecida na Súmula que editou sob número 228 do TST.

Entretanto, o mundo jurídico trabalhista foi surpreendido com a Súmula nº 4, editada em 9 de maio do corrente ano pelo Supremo Tribunal Federal, que tem supremacia sobre todos os demais e que possui poderes para editar súmulas vinculantes, que não podem deixar de ser cumpridas por todos os demais órgãos judicantes do Brasil.

Pois bem, a Súmula nº 4 estabelece que o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo nem ser substituído por decisão judicial.

Extrai-se da mencionada súmula duas conclusões imediatas. A primeira é que a regra estabelecida no artigo 192 da CLT, que identifica o salário mínimo como valor de incidência dos adicionais de insalubridade conflita com o artigo 7º, inciso IV, da Constituição Federal, que proíbe a utilização do referido salário com indexador ?para qualquer fim?. A segunda é que o poder judiciário não tem legitimidade para fixar indexador substitutivo, e, assim, o valor para incidência deverá ser estabelecido por lei a ser aprovada pelo Congresso Nacional.

A edição da súmula trouxe uma grande perplexidade não só entre os juízes do trabalho, que têm sentenças a serem prolatadas envolvendo a questão, como também às empresas, que não sabem mais que valor deve servir de aporte para os cálculos da insalubridade.

Após a edição da súmula vinculante, o Tribunal Superior do Trabalho, através da 7ª Turma, já prolatou dois julgamentos envolvendo a questão e adotou como parâmetro de cálculo exatamente o salário mínimo, numa aparente insurgência contra uma súmula, que pela natureza vinculante, não poderia ser contraposta. O ministro relator, Ives Gandra Martins Filho, embasado em teoria alemã, entendeu que o Supremo teria reconhecido a inconstitucionalidade da norma que vincula o salário mínimo ao cálculo da insalubridade, mas não decretou a sua inconstitucionalidade, permitindo assim o seu uso até que nova lei fixe os critérios substitutivos.

Para surpresa geral, o ministro relator, acompanhado pelos demais que integram a 7ª Turma do TST, estabeleceu que ?ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante nº 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, salvo a hipótese da Súmula 17 do TST, que prevê o piso salarial da categoria, para aquelas categorias que o possuam (já que o piso salarial é o salário mínimo da categoria).

Isto significa dizer que se as demais turmas do TST acompanharem a decisão já adotada pela 7ª Turma, tudo ficará como era antes da edição da súmula vinculante, até que haja uma lei fixando os novos patamares.